Услуги по предоставлению персонала
Выполнение различных функций строительной организации сторонними фирмами, предоставляющими услуги, получает сегодня все большее распространение.
Расскажем об этом подробнее.
Аутсорсинг – это передача организацией определенных производственных функций на обслуживание другой компании, специализирующейся в соответствующей области.
Аутстаффинг – это предоставление временного персонала (аренда персонала) для выполнения работ без включения временных работников в штат компании.
Как видим, аутсорсинг предполагает оказание услуги по выполнению производственных функций организации. Аутстаффинг – это только предоставление персонала. Таким образом, аутстаффинг – это разновидность аутсорсинга.
В соответствии с договором аутстаффинга одна сторона предоставляет работников определенной квалификации другой стороне для выполнения необходимых ей работ.
Гражданское законодательство РФ не предусматривает такого вида договора, как договор по предоставлению персонала, и не регулирует его положения в отличие, например, от договоров купли-продажи, перевозки, аренды, подряда и др. Однако препятствием к применению такой правовой конструкции это не является, поскольку статьей 421 Гражданского кодекса РФ допускается заключение договоров:
При этом условия договора определяются по усмотрению сторон.
Договор аутстаффинга является договором возмездного оказания услуг.
Особенностью его является то, что исполнитель оказывает услуги по предоставлению заказчику своих работников, состоящих с ним в трудовых отношениях. А вот результат их труда принадлежит заказчику.
При этом ответственность за качество выполнения трудовой функции работник несет перед организацией-исполнителем - своим работодателем в рамках трудовых отношений. Это вторая важная особенность договора аутстаффинга.
Привлечение «внешнего» персонала для выполнения строительно-монтажных работ может быть целесообразным в ряде случаев. Это:
При этом организация получает следующие выгоды:
Поскольку работающий в интересах заказчика персонал, как было сказано выше, состоит в трудовых отношениях с исполнителем (нанимается им по трудовым договорам), то последний ведет весь соответствующий кадровый учет, оплачивает труд этих работников и исполняет иные обязанности работодателя, предусмотренные действующим трудовым законодательством.
Обращаем внимание на то, что при расчете среднесписочной численности такие работники у заказчика не учитываются. Так как с 1 января 2008 года налоговую отчетность в электронном виде обязаны представлять организации со среднесписочной численностью работников более 100 человек, возможно, привлечение «внешнего» персонала позволит компании остаться в рамках установленного предела.
В налоговом законодательстве в отличие от гражданского существует такое понятия, как «предоставление персонала».
Налог на прибыль. В подпункте 19 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ прямо установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе...
Кроме того, есть разъяснение Минфина России, данное подрядной организации, которая в связи с постоянно меняющимися объемами работ заключила договор о предоставлении персонала сторонней организацией. На вопрос, можно ли уменьшить базу по налогу на прибыль на стоимость услуг по предоставлению персонала по договору аутсорсинга, в письме от 5 апреля 2007 г. № 03-03-06/1/222 финансисты ответили утвердительно. Правда, при условии, что в штате организации отсутствуют такие специалисты. Аналогичное мнение высказано и в письме УФНС России по г. Москве от 31 октября 2007 г. № 20-12/104332.1.
«Упрощенка». Следует отметить, что при применении упрощенной системы налогообложения чиновники считают, что указанные расходы учесть нельзя, так как в перечне они не поименованы. И суды их поддерживают (см. письмо УФНС по г. Москве от 26 июля 2005 г. № 18-11/3/53006, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 ноября 2006 г. № Ф04-7556/2006 (28356-А46-29)).
НДС. В статье 148 Налогового кодекса РФ говорится, что местом реализации услуг по предоставлению персонала признается территория нашей страны, если персонал работает у покупателя услуг в России. Данную норму должны учитывать строительные фирмы, заключающие договоры аутстаффинга с иностранными компаниями. Ведь при отсутствии у последних постоянного представительства в России российским организациям придется платить за них НДС (удерживать из предусмотренного вознаграждения и перечислять в бюджет). То есть исполнять обязанности налогового агента в соответствии с положениями, предусмотренными статьями 161 и 24 Налогового кодекса РФ.
ЕСН. Что касается единого социального налога, то плательщиком его в данном случае будет являться организация, предоставившая персонал, с которой эти работники заключили трудовые договоры. Строительная компания выплат указанным физическим лицам не производит, поэтому объекта налогообложения у нее не возникает.
На практике аутстаффинг - это чаще всего простой вывод персонала за штат. То есть работники увольняются из основной организации и принимаются в компанию специализированную (либо специально созданную), с которой заключается договор гражданско-правового характера на оказание услуг по предоставлению персонала. Фактически при этом работники остаются на прежнем месте и осуществляют свои обычные функции.
Налоговые органы относятся к таким договорам негативно, считая их схемой ухода от налогов. Ведь фирма-аутсорсер, как правило, применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком ЕСН. Используя ее услуги, основная компания таким образом экономит на налогах (вместо 26% единого социального налога платит только 14% пенсионных взносов).
Из анализа арбитражной практики следует, что в настоящее время можно выделить два основных вида судебных споров, связанных с аутсорсингом:
...основной аргумент налоговиков. Они считают, что привлечение организации-аутсорсера экономически оправдано лишь в том случае, если это приводит к реальному сокращению издержек производства или увеличению прибыли. Компания должна доказать, что затраты на услуги аутсорсинга ей необходимы (по экономическим, юридическим и иным основаниям) и что они связаны с получением дохода. В противном случае ей грозит увеличение налоговой базы на сумму необоснованных расходов и доначисление налога на прибыль.
«Отягчающие» обстоятельства. Особое внимание при этом контролирующие органы обращают также на следующие моменты:
Указанные факторы, как правило, вызывают подозрения у налоговиков, что и приводит к судебному разбирательству.
Предупредительные меры. Поскольку требование о необходимости документального подтверждения расходов содержится в Налоговом кодексе РФ, пренебрегать им нельзя.
Так, в договоре на оказание услуг по предоставлению персонала следует указать перечень обязанностей, описание функций привлекаемого персонала и т. д.
Вероятность отстоять свою позицию будет выше, если:
Для доказательства того, что штатные должности не дублируются, потребуются надлежаще оформленные внутренние документы: штатное расписание, трудовые договоры со штатными работниками, должностные инструкции.
Рекомендуется вести учет времени, фактически отработанного каждым сторонним работником, – это поможет обосновать произведенные затраты.
Для подтверждения понесенных расходов необходимо составить акт оказания услуг по предоставлению персонала. Лучше подробный - детальная информация о деятельности привлеченных работников послужит дополнительным доводом в пользу организации.
Использование аутсорсинга исключительно в целях оптимизации налогообложения считается неправомерным.
Основные претензии. Популярная схема снижения налоговой нагрузки организации, заключающаяся в создании дочерней компании, работающей по упрощенной системе и оказывающей услуги по аутсорсингу персонала для основной организации, по мнению проверяющих, является нарушением налогового законодательства. Встречной проверкой нетрудно доказать, что подобные сделки не имеют никакого иного экономического смысла, кроме уменьшения налоговых обязательств перед государством. А уклонение от ЕСН обернется для компании начислением налога, пеней и уплатой штрафов.
Налоговики считают, что договор аутсорсинга в данном случае носит притворный характер, поскольку он фактически прикрывает трудовые правоотношения и, как следствие, направлен на минимизацию налогов, то есть на получение необоснованной налоговой выгоды. В обоснование такой позиции приводятся следующие аргументы:
Возможные последствия. Признание фиктивности сделки грозит компании доначислением единого социального налога, так как персонал фактически допущен к работе в данной организации, следовательно, состоит с ней в трудовых отношениях.
Данные выводы подтверждаются судебными решениями, в частности постановлениями ФАС Уральского округа от 5 марта 2008 г. № Ф09-1106/08-С2 по делу № А60-9285/07, Восточно-Сибирского округа от 28 февраля 2008 г. № А19-11160/07-50-Ф02-520/08 по делу № А19-11160/07-50.
Привлечение «внешнего» персонала - сложившаяся практика.
Ни гражданское, ни налоговое законодательство запрета использования услуг по предоставлению персонала в хозяйственной деятельности не содержат.
Аутстаффинг – не схема ухода от налогов, а абсолютно законный механизм оптимизации расходов организации (в том числе и налоговых).
Однако, поскольку это явление на российском рынке достаточно новое и законодательно неурегулированное, однозначной судебной позиции по данному вопросу пока не существует. Об этом свидетельствует крайне неоднородная арбитражная практика, представленная диаметрально противоположными решениями по рассматриваемой тематике, многие из которых поддерживают организации.
Примером может служить постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19 марта 2008 г. № Ф04-1991/2008 (2362-А46-25).
Суд указал, что перевод большей части работников общества по договору аутсорсинга во вновь созданную организацию, выполнение ими тех же обязанностей с использованием имущества общества действующему законодательству не противоречит. При этом вознаграждения данным работникам общество не выплачивало. Поэтому судьи пришли к выводу об отсутствии схемы ухода от уплаты ЕСН и пенсионных взносов.
В другом постановлении – ФАС Уральского округа от 10 января 2008 г. № Ф09-9325/07-С3 – арбитры установили, что полученная налоговая выгода не является самостоятельной деловой целью организации, если ее действия обоснованы экономической целесообразностью. А получение дохода, в том числе и вследствие минимизации налоговых обязательств, обусловлено разумными целями осуществляемой ею предпринимательской деятельности.
При этом суд руководствовался правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в пункте 3 постановления от 27 мая 2003 г. № 9-П. Где сказано, что «недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога или уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности».
Так как других реальных препятствий нет, налоговики охотно пользуются понятием «необоснованной налоговой выгоды», введенной в оборот постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53. А точнее, выводом о том, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.
Следовательно, чтобы избежать претензий, главное для организации доказать деловую цель аренды персонала (оптимизация процесса управления персоналом, сокращение кадровой и бухгалтерской службы, снижение издержек, необходимость пользоваться внешними услугами из-за сезонного характера работы или постоянно меняющихся объемов и т. д.). И позаботиться о грамотном документальном оформлении.
Поможет при этом также отсутствие негативных признаков (они были перечислены выше), указывающих на формальность сделки, главный из которых – взаимозависимость.
Наиболее веским аргументом послужит наличие экономического эффекта, связанного с заключением договора аутстаффинга.
От убедительности представленных организацией доказательств будет зависеть результат налоговой проверки либо судебного решения спора.
Таким образом, отказываться от прогрессивной реструктуризации бизнеса только из опасения, что это вызовет нарекания со стороны контролирующих органов, конечно, не стоит. Однако к снижению налоговых рисков нужно подготовиться тщательно и заблаговременно.
Экономия средств. Стоимость услуг аутсорсинга ниже, чем затраты на построение собственной структуры. С зарплаты собственных работников необходимо отчислять налоги и взносы во внебюджетные фонды. Стоимость услуг аутсорсера является затратами организации и сокращает ее налогооблагаемую базу, а также позволяет принимать к вычету налог на добавленную стоимость.
Экономия времени. Подбор и обучение кадров – непростая задача, требующая времени. А у организации, специализирующейся на предоставлении персонала, уже имеется необходимая инфраструктура, технологии и специалисты.
Постоянная безотказная работа. Собственным работникам нужно предоставлять ежегодный отпуск, больничный. Фирма-аутсорсер работает постоянно.
